EL TEXTO DIDÁCTICO

Universidad Panamericana de Guatemala

Facultad de Ciencias Jurídicas, Sociales y de la Justicia

Lic. Edwin Augusto Vela Castañeda

Guatemala Julio 2010

UNIVERSIDAD PANAMERICANA DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, SOCIALES Y DE LA JUSTICIA

DIPLOMADO EN ANDRAGOGÍA Y HABILIDADES DOCENTES

“EL TEXTO DIDÁCTICO”

CATEDRÁTICO: DR. CARLOS INTERIANO

EDUCANDO: LIC. EDWIN AUGUSTO VELA CASTAÑEDA

FECHA: GUATEMALA, JULIO DE 2,010

DERECHO PENAL I

TEORÍA GENERAL

1.- Denominaciones

-Derecho Criminal
-Derecho de Castigar
-Derecho Represivo
-Derecho Sancionador
-Derecho Determinador
-Derecho Reformador
-Derecho de Prevención
-Derecho Protector de los Criminales
-Derecho Protector de la Sociedad
-Derecho de Lucha Contra el Delito
-Derecho de Defensa Social.

2.- Concepto y definiciones

El concepto se deriva del IUS PUNIENDI, que es el DERECHO DE CASTIGAR QUE TIENE EL ESTADO. Siendo la facultad del Estado de definir los delitos e imponer las penas.

Franz Von Liszt: Enuncia que es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legítima consecuencia.

Hans Welzel: Dice que el Derecho Penal es la parte del ordenamiento jurídico, que determina las acciones de naturaleza criminal y las vincula con una pena o medida de seguridad.

Es el conjunto de normas jurídicas, que fijan el delito, la responsabilidad del delincuente, las penas y las medidas de seguridad.

Siendo por lo tanto un Derecho de Contravención, el cual tiene como fin la tutela jurídica de los Bienes Jurídicos protegidos por la comunidad, con el fin de prevenir el delito y redimir al delincuente.

3.- Naturaleza y caracteres del Derecho Penal

El Derecho Penal contemporáneo es un conjunto de normas jurídicas caracterizadas por ser un DERECHO PÚBLICO, NORMATIVO, VALORATIVO, CULTURAL Y FINALISTA, que tiene a la norma y el bien jurídico como polos de su eje y cuya naturaleza es eminentemente sancionadora y reeducadora del delincuente.

3. I.- El Derecho Penal es Derecho Público

Puesto que sólo el Estado es capaz de crear normas que definan delitos y que impongan sanciones. PRINCIPIO DE LEGALIDAD NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE. Art. 1 CP.

3. II.- El Derecho Penal es normativo

El Derecho Penal contiene normas o reglas de conducta de observancia obligatoria, enunciaciones de LO QUE DEBE SER CUMPLIDO. Es normativo, ya que sus preceptos contienen mandatos dirigidos a la conducta humana y pretenden condicionarla, son mandatos que pertenecen al mundo del deber ser y no al del ser. En contraposición al Principio de Causalidad Adecuada.

3. III.- El Derecho Penal es valorativo

Refiriéndose a un sistema de valoraciones, que sirven de guía para que la norma jurídica ordene una determinada conducta humana o regule que se sancione la infracción de principios culturales, que se han considerado valiosos y por lo tanto básicos para la convivencia social pacífica.

Existen valores de mayor o menor importancia. Al Derecho Penal le corresponde la protección de los valores de mayor importancia dentro del conglomerado, por eso su naturaleza es eminentemente VALORATIVA. Principalmente protege los valores fundamentales de una sociedad, la mayoría de los cuales están regulados en la Constitución Política de la República, y en Tratados y Convenios Internacionales.

3. IV.- El Derecho Penal es una ciencia cultural

Porque el método de las ciencias culturales no busca la relación causal (causa-efecto), sino la relación teleológica (de medio a fin). El Derecho es una ciencia cultural por excelencia, ya que en él no se estudian fenómenos naturales enlazados por nexos de causalidad, sino se regulan conductas atendiendo a fines que se consideran valiosos. Toda ley está hecha para regular la conducta que los hombres deberán observar dentro de la sociedad en que vivan, atendiendo a un fin colectivamente perseguido y a una valoración de los hechos.

3. V.- El Derecho Penal es finalista

Específicamente porque el Derecho trata sobre conductas y por lo mismo tiene un carácter finalista. La Ley Penal tiene como finalidad, al igual que todas las leyes, asegurar las condiciones de vida de la sociedad y establecer la pena únicamente cuando ésta es indispensable por falta de buena fe y probidad en la conducta humana.

El Derecho Penal protege intereses de la vida humana, bienes que se forman en bienes jurídicos por estar protegidos por el Derecho.

4.- Discusiones sobre la autonomía de los derechos penales: administrativo, disciplinario, fiscal, corporativo, etc.

4. I.- Derecho Penal Administrativo

Comenzaremos diciendo que este Derecho está integrado por un conjunto de normas jurídicas o disposiciones administrativas, que establecen una pena para los particulares que no cumplan deberes jurídicos para con la administración pública.

El Derecho Penal Administrativo coincide con el Derecho Penal estricto sensu en que ambos sancionan o castigan una conducta, pero se diferencian en que el Derecho Penal Administrativo pena acciones que lesionan intereses puramente administrativos, castiga conductas de los particulares para con el Estado, dependiendo de sus Instituciones y Competencias.

4. II.- Derecho penal disciplinario

Este Derecho tiene su fundamento en la organización jerárquica de la Administración Pública y su finalidad es la tutela de la disciplina que debe existir en los órganos administrativos para el completo desenvolvimiento de sus funciones.

La separación de este Derecho del Derecho Penal es aceptada por casi todos los autores, pues si bien asocia penas a determinadas conductas, supone una relación de dependencia, de carácter administrativo, de dependencia jerárquica y porque dichas penas no tienen por finalidad ni la prevención ni la represión de la delincuencia, sino la tutela de la disciplina de la función administrativa correspondiente.

Ejemplo de lo anterior es la Junta de Disciplina Judicial, del Organismo Judicial de la República de Guatemala, regulada en la Ley de la Carrera Judicial, y la Oficina de Responsabilidad Administrativa, de la Dirección General de la Policía Nacional Civil.

4. III.- Derecho Penal Fiscal

Es el conjunto de disposiciones que aplican una sanción penal determinada a la lesión de los intereses financieros del Estado.

En la actualidad se habla también de un Derecho Penal de Trabajo, Derecho Penal Económico, Derecho Penal Corporativo, Derecho Penal Industrial e Intelectual y de un Derecho Penal de Imprenta, pero todos están dentro del Derecho Penal común.

5.- Contenido del Derecho Penal. Derecho Penal Objetivo y Derecho Penal Subjetivo

5. I.- Derecho Penal Objetivo

Es el conjunto de normas jurídicas, establecidas por el Estado, que determinan los delitos, las penas y las medidas de seguridad. Siendo un DERECHO PENAL POSITIVO. Está sancionado por el Estado, vigente y de cumplimiento obligatorio para todos los ciudadanos.

5. II.- Derecho Penal Subjetivo

Es la facultad que tiene el Estado de establecer y perseguir los delitos y de imponer penas a los delincuentes. Es el DERECHO DE CASTIGAR –IUS PUNIENDI-, o sea, es el Derecho del Estado a apercibir con amenaza de pena la comisión de delitos y si los delitos se realizan, es el Derecho de imponer y ejecutar esas penas.

1.- Sus postulados fundamentales

Las Escuelas del Derecho Penal, son el conjunto de doctrinas y principios, que tienen por objeto investigar la FILOSOFÍA DEL DERECHO DE PENAR, de analizar la legitimidad del IUS PUNIENDI.

Las Escuelas del Derecho Penal, tienen como finalidad fundamental, tratar de explicar los PROPÓSITOS QUE GUÍAN AL ESTADO A ESTABLECER LAS PENAS CORRESPONDIENTES A LOS DELITOS COMETIDOS POR LAS PERSONAS RESPONSABLES.

Como ANTECEDENTES tenemos las SIETE PARTIDAS DE ALFONSO X EL SABIO (Las Siete Partidas (o simplemente Partidas), es un cuerpo normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), con el objeto de conseguir una cierta uniformidad jurídica del Reino. Su nombre original era LIBRO DE LAS LEYES, y hacia el siglo XIV recibió su actual denominación, por las secciones en que se encuentra dividida. Esta obra se considera el legado más importante de España a la historia del derecho, al ser el cuerpo jurídico de más amplia y larga vigencia en Iberoamérica (hasta el siglo XIX). Incluso se le ha calificado de "ENCICLOPEDIA HUMANISTA", pues trata temas filosóficos, morales y teológicos (de vertiente greco-latina), aunque el propio texto confirma el carácter legislativo de la obra, al señalar en el prólogo que se dictó en vista de la confusión y abundancia normativa y solamente para que por ellas se juzgara.).

EL ESPEJO DE SAJONIA (EL ESPEJO SAJÓN (Bajo alemán: Sassenspiegel), es el libro de derecho y código legal más importante de la Edad Media en Alemania. Escrito aproximadamente en 1,220 como registro de la ley existente en ese momento, fue utilizado en partes de Alemania hasta el 1,900 y no solo es importante por su efecto en la ley alemana actual, sino también como un primer ejemplo de la lengua alemana escrita, ya que es el primer documento de importancia escrito en alemán y no en latín. Se conoce una edición en latín, pero solo quedan capítulos fragmentados.).

EL CÓDIGO DE HAMMURABI (El CÓDIGO DE HAMMURABI, creado en el año 1760 a. C. (según la cronología media), es uno de los conjuntos de leyes más antiguos que se han encontrado y uno de los ejemplares mejor conservados de este tipo de documentos creados en la antigua Mesopotamia y en breves términos se basa en la aplicación de la ley del Talión a casos concretos. Entre otras recopilaciones de leyes se encuentran el Códice de Ur-Nammu, rey de Ur (ca. 2050 a. C.), el Códice de Eshnunna (ca. 1930 a. C.) y el Códice de Lipit-Ishtar de Isín (ca. 1870 a. C.). Ellos también crearon leyes como la 205 que se trataba de que si el esclavo de un hombre golpea en la mejilla al hijo de un hombre, que le corten una oreja. A menudo se lo señala como el primer ejemplo del concepto jurídico de que algunas leyes son tan fundamentales que ni un rey tiene la capacidad de cambiarlas. Las leyes, escritas en piedra, eran inmutables. Este concepto pervive en la mayoría de los sistemas jurídicos modernos. Estas leyes, al igual que sucede con casi todos los códigos en la antigüedad, son consideradas de origen divino, como representa la imagen tallada en lo alto de la estela, donde EL DIOS SHAMASH, EL DIOS DE LA JUSTICIA, entrega las leyes al rey Hammurabi. De hecho, anteriormente la administración de justicia recaía en los sacerdotes, que a partir de Hammurabi pierden este poder.).

EL CÓDIGO DE MANÚ (El Manu Smriti (‘texto de tradición [proveniente] de Manu’), se considera un importante texto sánscrito de la ley hindú y de la sociedad antigua de la India. En alfabeto devánagari se escribe मनुस्मृति. Se cree que fue escrito entre el siglo VI y el III A. C. También se lo llama Mānavá dharma śāstra (‘escritura sagrada sobre religión [proveniente] de Manu’) y Manu samjitā (‘recopilación de Manu’), o —en castellano— Leyes de Manu. Es uno de los 18 smritis del Dharmashastra (no es parte de la literatura shruti, que es lo ‘escuchado’, revelado por los dioses). Contiene 2,031 (o 2,648) versos, divididos en 18 capítulos, que presentan reglas y códigos de conducta que debían ser aplicados por los individuos y la sociedad. Algunas de esas leyes codifican el sistema de castas y las etapas de la vida de los «nacidos dos veces» (miembros de las tres castas superiores).

En la primera mitad del siglo XVII aún no existía un Derecho Penal científico, rango que alcanzó la disciplina debido a la obra de César Bonesana, Marqués de Beccaria, quien escribió el libro “Tratado de los Delitos y de las Penas”, que fue producto de las ideas iluministas.

Beccaria influyó en la reforma penal legislativa de muchos países y en el inicio de un importante movimiento científico que inyectó nueva vida al Derecho Penal. Sentó las bases del Derecho Penal Liberal. Asentó el Principio de Legalidad de los Delitos y de las Penas al sostener que sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador. La verdadera medida de los delitos es el daño a la sociedad. Impulsó el Principio de Igualdad ante la Ley Penal, al afirmar que las penas para los nobles deben ser las mismas que para el resto de la colectividad.

2.- Escuela Clásica

Consideran que al imponerse la pena se debe hacer uso de una justicia absoluta, basándose en el PRINCIPIO DE LA RETRIBUCIÓN. La cantidad y gravedad de la pena deben ser proporcionadas a la gravedad del delito y todo el Derecho Penal se basa sobre el presupuesto imprescindible de la existencia del albedrío en el delincuente.

Llamada también ESCUELA DE JURISTAS a la que Enrico Ferri, designó como Escuela Clásica. También están Gaetano Filangieri, Giandomenico Romagnosi, Pellegrino Rossi, Terenzio Mamiami, Della Róvere, Giovani Carmignani, Francesco Carrara, maestro de Pisa. EL MOVIMIENTO DE LIBERACIÓN DEL DERECHO PENAL PRINCIPIA CON LA OBRA DE BECCARIA, PERO LA TOTAL CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA FUE REALIZADO POR CARRARA. Romagnosi en el libro “Génesis del Derecho Penal”, sostiene que el fundamento de la sociedad y del Derecho Penal no se encuentran en el Contrato Social, pues los hombres se asociaron únicamente por necesidad, por razón de vivir en sociedad se necesitó de castigar los delitos, para evitar al mismo tiempo la comisión de nuevos delitos.

Pero se separan de la noción de entrega de la voluntad a un grupo de personas a través de un Contrato Social, siendo la pena la respuesta al crimen cometido.

El Derecho Penal realiza una DEFENSA INDIRECTA DE LA SOCIEDAD, ya que EL FIN DE LA PENA ES INFUNDIR TERROR para que no se cometan nuevos delitos.

El OSTRACISMO, era el destierro político acostumbrado entre los atenienses. La exclusión voluntaria o forzosa de los oficios públicos, a la cual suelen dar ocasión los trastornos políticos.

Postulados

2. I.- En relación al Método, para su construcción científica adoptó el MÉTODO LÓGICO ABSTRACTO, RACIONALISTA (DEDUCTIVO).

2. II.- En relación al Delito: Es un ENTE JURÍDICO, es decir, una creación de la Ley. Es un acontecimiento jurídico, una infracción de la Ley del Estado.

2. III.- En relación al Delincuente: LA IMPUTABILIDAD MORAL Y EL LIBRE ALBEDRÍO SON LA BASE DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. Sólo puede responsabilizarse a una persona cuando sus actos han nacido de su libre albedrío, de su culpabilidad moral. Dio preferencia al estudio del delito y olvidó al delincuente.

2. IV.- En relación a la Pena: Debe considerarse como un MAL A TRAVÉS DEL CUAL SE REALIZA LA TUTELA JURÍDICA. Excluyó las penas corporales e infamantes. Defendió las garantías individuales en los procedimientos y en las condenas penales. Todos los Códigos Penales de Guatemala que rigieron hasta el 31 de diciembre de 1,973 tienen marcada influencia clásica.

3.- Escuela Positiva

Llamada también ESCUELA POSITIVISTA.

Sus representantes, como ENRICO FERRI (Catedrático y Sociólogo), CESARE LOMBROSO (Médico y Antropólogo), RAFAEL GARÓFALO (Magistrado y Jurista).

Se caracterizó porque su primera y principal preocupación es el delincuente.

Además, pasa del estudio del delito al delincuente, del acto a la persona, del hecho ilícito al sujeto del mismo.

La denominación de positiva, no deriva propiamente del sistema filosófico Comtiano, de Augusto Comte, sino de la aplicación de un MÉTODO DE OBSERVACIÓN Y EXPERIMENTACIÓN en el campo de las ciencias penales.

Augusto Comte

Principales postulados

3. I.- Responsabilidad social, derivada del determinismo y la temibilidad del delincuente

La Escuela Clásica, basa la imputabilidad del delincuente en la libertad moral del mismo (libre albedrío), en cambio los positivistas, se fijaron sólo en la Responsabilidad Social; el hombre es responsable por el sólo hecho de vivir en sociedad. Los positivistas niegan el Libre Albedrío del delincuente y se preocupan por la peligrosidad que el mismo representa para la sociedad.

3. II.- Consideración del delito como un fenómeno natural y social

A diferencia de los clásicos, que consideraron al delito como un ente jurídico, los positivistas estudian el delito (infracción), como un acontecimiento natural y social, producido por causas de orden físico, natural y social.

3. III.- El estudio del delincuente

En contra de los clásicos que sobrevaloraron la acción criminal, los positivistas hacen especial estudio de la personalidad del delincuente, profundizando en su aspecto moral y espiritual.

3. IV.- El Método Experimental

Utiliza el Método Positivo, Experimental o Galileano en el estudio de los hechos punibles y de las penas. Considera a la sociedad como un organismo. Emplea el Método de Observación. Introduce investigaciones antropológicas, psicológicas y estadísticas sociales.

3. V.- La consideración de la pena como un medio de defensa social

El positivismo concibe a la sociedad como un organismo fisiológico, el cual está sujeto a la ley de conservación y lucha por la existencia. Esta ley es la que justifica el IUS PUNIENDI, o sea, el DERECHO DE PENAR, pues la pena no actúa más que como un medio de defensa del organismo social. La pena no es un castigo sino un medio de defensa social.

3. VI.- En cuanto al delito:

No puede considerarse como un ente jurídico. Es una realidad humana. El delito es: Unas acciones punibles, determinadas por aquellas situaciones derivadas de móviles egoístas y antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo en un momento dado. Es un atentado a la base de seguridad sobre la que descansa la sociedad. La gravedad del delito no debe medirse por el daño que causa, sino por la peligrosidad de su autor.

3. VII.- Sobre la Responsabilidad:

Todo hombre es responsable de cualquier acción antijurídica realizada por él. Es responsable por el hecho de vivir en sociedad. El loco, el niño y en general, el anormal que delinquen, no están excluidos del Derecho Penal. Para ellos deben establecerse medidas especiales que permitan su curación o readaptación social.

4.- Escuelas Intermedias

4. I.- La Terza Scuola Italiana

Llamada también ESCUELA CRÍTICA, POSITIVISMO CRÍTICO, NATURALISMO CRÍTICO Y POSITIVISMO JURÍDICO.

Surge en oposición a la doctrina de la Escuela Positiva y por consiguiente dada la pugna entre los partidarios de la Escuela Clásica y del Positivismo. Representada en Italia por Manuel Carnevale y Bernardino Alimena.

Tiene una postura ecléctica entre el positivismo y la dirección clásica. De aquél admite la negación del libre arbitrio, la concepción del delito como un fenómeno individual y social y la orientación hacia el estudio científico del delincuente y de la criminalidad. De la Escuela Clásica acepta el principio de la Responsabilidad Moral y la distinción entre imputables e inimputables.

La imputabilidad según la tesis de Alimena surge de la voluntad y de los motivos que la determinan y tiene su base en la dirigibilidad del sujeto. SÓLO SON IMPUTABLES LOS QUE SON CAPACES DE SENTIR LA AMENAZA DE LA PENA.

Respecto de los fines de la pena, sostiene el principio de la DEFENSA SOCIAL.

Proponen un Sistema Dualista, de Penas y Medidas de Seguridad, sistema que recoge el Código Penal vigente en Guatemala.

Concuerda con la Escuela Positiva, estimando el delito como fenómeno individual y social, no como un ente jurídico y reconoce que sobre el delincuente influyen una serie de factores (edad, sexo, estado civil, clima, suelo, raza, estaciones, degeneración, condiciones económicas, etc.).

Coincide con la Escuela Positiva al rechazar el libre albedrío, indicando que la acción humana aparece siempre rodeada de fuertes motivos que la condicionan. Pero acepta la RESPONSABILIDAD MORAL (Escuela Positiva), como base de la imputabilidad.

A la pena le corresponde una tarea de DEFENSA SOCIAL, que actúa mediante la coacción sicológica, sentida por los ciudadanos como sanción. Acepta la existencia de RESPONSABLES E IRRESPONSABLES, colocando dentro de los primeros a los delincuentes pasionales y ocasionales y dentro de los segundos, a los locos. Los responsables deben ser sometidos a medidas defensivas penales, en tanto que los irresponsables deben quedar sujetos a medidas no penales.

El criterio básico para fijar la imputabilidad es la dirigibilidad de los actos del hombre. Solamente son responsables las personas (o sean, los capaces de sentir la amenaza de la pena).

Postulados Fundamentales:

a.- El delito debe ser considerado como un fenómeno individual y social.

b.- La imputabilidad no puede asentarse sobre el libre albedrío.

c.- La imputabilidad debe basarse en la responsabilidad moral y no en la responsabilidad social.

d.- La pena cumple una función de defensa social que actúa mediante la coacción sicológica, sentida por los ciudadanos como sanción.

e.- Debe reconocerse la división de responsables e irresponsables, según que los hombres sean o no, capaces de sentir la coacción psicológica de la pena.

f.- Los responsables deben ser sometidos a medidas defensivas penales y los irresponsables a medidas defensivas no penales.

g.- El criterio básico para fijar la imputabilidad es el de la dirigibilidad.

4. II.- Escuela de la Política Criminal:

El Derecho Penal nace de la necesidad y se propone un fin de utilidad común.

Establece las bases para determinar la responsabilidad penal. El Derecho Penal no mira más que a las relaciones de los hombres entre sí. El único criterio para medir la responsabilidad penal es el daño causado a la sociedad. La pena, su finalidad es meramente preventiva, impedir que el reo cometa nuevos delitos y evitar que los demás le imiten en el porvenir.

Para Jeremy Bentham, la pena consiste en la imposición de un mal a un individuo a causa de un hecho por él cometido u omitido. Su principal finalidad es la prevención general. La pena se justifica por su necesidad.

Es un derecho de defensa cuyo fin es la conservación del bienestar entre los hombres. Tiende a despertar el temor en el delincuente para que no delinca en lo futuro.

4. III.- Escuela Sociológica de Derecho Penal

El delito, no es hijo del libre albedrio, sino que se origina mediante el influjo de causas de diversa índole, unas de carácter individual, otras de carácter externo, físicas y sociales y especialmente económicas.

La pena se justifica por ser necesaria para el mantenimiento del orden jurídico y como consecuencia de ello para la seguridad social. Así, pues, para Franz Von Liszt, el fin de la pena es el mantenimiento del orden jurídico. Dicho fin se obtiene: 1ro. Mediante la amenaza de la pena, con su función de prevención general. 2do. Por medio de la ejecución de la pena, la cual obra: a) Sobre todos los ciudadanos reprimiendo, función de prevención general; b) Obra asimismo sobre el perjudicado, proporcionándole la satisfacción de ver que el delito no quede impune; c) Pero su acción recae principalmente sobre el delincuente, realizando así una función de prevención especial.

Postulados

a) Repudiación de la pena retributiva;
b) Afirmación de la pena finalística;
c) Preponderancia de la finalidad de prevención especial.

La doctrina de Liszt, tuvo amplia repercusión en Alemania, constituyendo sus seguidores la denominada Escuela Sociológica de Derecho Penal. Su programa consistió principalmente en la lucha contra la delincuencia mediante la investigación científica de sus causas.

4. IV.- Escuela Técnico Jurídica

Arturo Rocco, al que más tarde siguieron otros penalistas como (Manzini, Massari, Battaglini, Petrocelli), fue su principal creador.

Según esta doctrina la ciencia penal no aspira a la indagación filosófica de un Derecho Penal natural, ni a la formación del Derecho Penal del porvenir; abandonando toda discusión sobre los fundamentos filosóficos de esta disciplina y las investigaciones de carácter naturalístico, su objeto se limita al Derecho Penal positivo vigente, a elaborar técnicamente los principios fundamentales de sus instituciones, y a aplicar e interpretar este derecho.

El delito se concibe como una pura relación jurídica prescindiendo de sus aspectos personal y social. Hace abstracción del libre arbitrio, como base de la imputabilidad, pero mantiene la distinción entre imputables e inimputables. La pena es reacción jurídica contra el delito, reservada para los imputables, los inimputables quedan sometidos a medidas de seguridad, de caracteres administrativos y desprovistos de sentido penal.

El Derecho no nace por generación espontánea, sino que se va creando en el seno de la sociedad al principio y en un momento ulterior se manifiesta al exterior y se encama de normas; cabe decir, que las corrientes internas que contribuyen a su nacimiento afloran a la superficie. El segundo momento, cuando plasman en normas objetivas estas corrientes subterráneas, permite hallar sus fuentes.

El Derecho como fenómeno cultural o producto supra-estructural aparece ante nosotros como un sistema de normas, que bien atribuyen derechos y a su vez imponen deberes. La ley es la común expresión del Derecho emitido por el Estado, sin embargo, ésta solamente es una de las formas en que se manifiesta el Derecho más no es todo el Derecho. Ahora es menester, determinar cuáles son las fuentes, los factores, procesos, de donde nace el Derecho; en síntesis, cuál es el origen del Derecho.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

Fuentes de conocimiento
Fuentes de producción
Las leyes del Congreso
El Congreso Nacional
Las leyes de las legislaturas provinciales Las Legislatures provincials
Las ordenanzas municipales Las municipalidades
Los bandos militares en tiempo de guerra internacional y zonas de operaciones Los comandantes militares

Siendo monopolio del Estado la facultad de acuñar delitos y fijar sus penas, él se constituye en la única fuente de producción del Derecho Penal. En la Argentina es el Estado, de modo excluyente, quien está facultado para producir el Derecho Penal, aunque esta afirmación no está referida exclusivamente al Congreso, ya que no es privativo de ese poder el derecho de castigar sino solamente de dictar el Código Penal (artículo 75° inciso 12 de la Constitución Nacional). Esto es así ya que la Ley Penal no es sólo el Código, sino también toda disposición de orden penal que se encuentre en las leyes de la Nación o de las provincias. Además, si bien los delitos sólo pueden ser determinados por el Poder Legislativo Federal, las provincias mantienen la facultad de incriminar faltas o contravenciones, relacionadas con las facultades expresamente reservadas (artículos 32° y 121° de la Constitución Nacional).

Existe asimismo la limitación de los delitos de imprenta, indicando el autor Fontán Balestra que el artículo 32° de la Constitución Nacional indica que: "El congreso no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal", por cuya razón deben ser distinguidos los delitos de imprenta verdaderos y propios, de los delitos comunes para cuya ejecución la prensa ha sido sólo el medio, ya que la disposición constitucional alcanza sólo a los primeros en tanto que los segundos se rigen por el Código Penal y las leyes penales de la Nación.

Al respecto indica Francisco Estrada que "por medio de la prensa pueden cometerse actos contrarios al derecho positivo y al derecho natural en los cuales la prensa es utilizada como instrumento accidental", siendo en este caso delitos comunes cometidos por medio de la imprenta también "pueden cometerse actos contrarios al derecho positivo y al derecho natural que no podrían ser ejecutados sin la prensa", siendo los delitos de imprenta propiamente dichos. Con el propósito de no dejar impunes los delitos cometidos por la prensa, las provincias sancionaron normas adoptando las figuras del Código Penal, por las que se definen los delitos que más frecuentemente se cometen por ese medio, tales como la injuria o la calumnia.

En materia penal, no hay más fuente de derecho que la ley. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrán tener influencia más o menos directa en la sanción y modificación de las leyes, pero no son fuentes de Derecho Penal. La ley debe ser la única fuente del Derecho Penal, la ley es advertencia y garantía: Advertencia de que será penado quien cumpla la conducta que la ley describe y garantía de que sólo en tales casos el Estado pondrá en funcionamiento el resorte penal.

En el mismo sentido se pronuncia Eduardo Zaffaroni, quien remarca que el principio de legalidad penal constituye la expresión de que la única fuente de la legislación penal Argentina es la ley. La doctrina, la jurisprudencia y la costumbre no son fuentes de conocimiento de la legislación penal Argentina. La ética social debe ser tenida en cuenta en la interpretación de la ley cuando ella, tácita o expresamente, se remite a esas pautas de conducta, como sucede cuando, por ejemplo, se refiere a la "mujer honesta" (artículo 120° del Código Penal), o cuando es menester marcar los límites del cuidado debido para determinar si hubo culpa (artículo 84° del Código Penal), o los límites del fraude comercial o industrial y las maniobras competitivas y publicitarias lícitas en esas actividades.

Puesto que la única fuente de conocimiento de la legislación penal Argentina es la ley, entonces la única fuente de producción del Derecho Penal argentino son los órganos legislativos del Estado, no teniendo ese carácter los autores de obras doctrinarias, los jueces y tribunales, y el grupo social fuera de las instituciones estatales.

El alcance del Principio de Legalidad o el Principio de Reserva establecidos por la Constitución Nacional deben interpretarse en el sentido amplio o material. Conforme a esto, en el sistema jurídico positivo argentino nos encontramos con las siguientes fuentes del conocimiento del Derecho Penal:

a. Las leyes en sentido formal, que emanan del Congreso de la Nación: El Código Penal, las leyes penales especiales o el Código de Justicia Militar. Hay materias penales cuya legislación le está vedada al Congreso y reservada a las provincias, como los delitos de imprenta (artículo 32° de la Constitución Nacional).

b. Las leyes en sentido formal, que emanan de las legislaturas provinciales: Las leyes que tipifican los delitos de imprenta y las leyes que se ocupan de materias penales reservadas a las provincias (artículo 104° de la Constitución Nacional). También compete a las legislaturas la sanción de leyes que legislen materia penal delegada al Congreso de la Nación, pero que no haya sido legislada por éste (pertenecen a esta categoría los códigos contravencionales o de faltas).

c. Las Ordenanzas Municipales: Las que dentro de sus facultades legales y constitucionales establecen sanciones para "extraneus", es decir, para los que no pertenecen al personal municipal, como es el caso de los infractores de tránsito.

d. Los Bandos Militares en caso de guerra: Estos bandos de tiempo de guerra pueden aplicar cualquier pena tratándose de guerra internacional, pero es más dudoso que puedan imponer la "pena de muerte" en guerra interna, especialmente si ésta asume el carácter de rebelión, por imperio del artículo 18° de la Constitución.

FUENTES DEL CONOCIMIENTO DEL SABER JURÍDICO-PENAL

El saber jurídico-penal no solamente se configura con los datos legislativos, siendo imposible agotar la totalidad de los datos de los que debe valerse el investigador y el jurista, porque debe explicitar un área de la realidad que forma parte de un ámbito mayor, inconmensurable, como cualquier saber.

En este sentido, es admisible afirmar que la filosofía es fuente del Derecho Penal e igualmente tienen importancia los datos históricos, la información jurisprudencial, los datos políticos y económicos. Es que el saber penal no se nutre únicamente del conocimiento de la ley penal, ya que nadie puede interpretar el objeto que un orden del saber pone dentro de su horizonte de proyección sin valerse de datos y someterse a condicionamientos de su saber, que provienen de ámbitos que no sólo están fuera de esos límites, sino incluso insospechadamente alejados del mismo.

En consecuencia el Derecho Penal Objetivo es la manifestación del Derecho Penal Subjetivo, del derecho de sancionar del Estado, dentro del marco que le fija la Constitución, contenido en las leyes penales, marcando claramente que la ley sólo tiene fuerza en la medida que cumple con los principios legítimantes del Derecho Penal.

CONSIDERACIÓN DE LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA.

La costumbre

Al hacer el estudio de las fuentes del derecho común, se incluye la costumbre. Tal papel no desempeña en el ámbito penal: La costumbre no es fuente del Derecho Penal.
A la aplicabilidad del derecho consuetudinario, se opone la función de garantía de la ley penal, representada por el principio de nullun crimen, nulla poena, sine praevia lege poenale.

Debe distinguirse, sin embargo, la costumbre integrativa, la que – según indica el autor Fontán Balestra – puede erigirse en fuente mediata cuando la ley es de las llamadas en blanco y se remite a otras, civiles o comerciales, regidas por la costumbre, aunque tal como expresara Von Liszt "no puede darse mayor significación a la costumbre sin incurrir en contradicción" con las expresiones anteriores.

La jurisprudencia

La jurisprudencia no es fuente del Derecho Penal en el sistema codificado, siendo dable recordar que se trata de la doctrina establecida, por vía de la interpretación, por los tribunales superiores de justicia a través de sentencias reiteradas y coincidentes.

Dice Fontán Balestra que puede asumir influencia en la interpretación y en la reforma y sanción de leyes penales, pero en ningún caso puede considerarse como fuente de derecho. La individualización de la norma que se hace en los fallos, debe entenderse como elección de la que resulte aplicable al caso, en tanto que su interpretación es explicar o declarar el sentido de la ley, pero nunca realizar una labor análoga a la del que legisla.

La doctrina

La doctrina, al igual que la jurisprudencia, puede resultar útil, tanto en la interpretación como en la sanción de la ley, pero no es fuente del Derecho Penal en ningún caso.

FUENTES DIRECTAS

Inmediatas o de producción, son aquellas que tienen virtualidad propia para crear normas jurídicas. Por ejemplo, la ley.

FUENTES INDIRECTAS

Mediatas o de conocimiento, son aquellas que no tienen esa virtualidad pero contribuyen a la creación del Derecho. Por ejemplo, todas las restantes normas, la costumbre, los principios generales del derecho.

Se regulan por el Código Civil con carácter general; en su art. 1 CC: Las fuentes del Derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL: CONCEPTO, NECESIDAD, PLANTEAMIENTO HISTÓRICO DEL PROBLEMA.

CLASES DE INTERPRETACIÓN. LA ANALOGÍA. LA NORMA SUPLETORIA DEL ARTÍCULO 4° DEL CÓDIGO PENAL. EL PRINCIPIO DE "IN DUBIO PRO REO".
Interpretación de la Ley Penal: Concepto, necesidad, planteamiento histórico del problema.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

La interpretación de la ley penal se define como fijar el sentido y alcance del espíritu de la ley; es decir, se debe entender como "una operación completa que exige establecer el significado abstracto de la regla legal; es decir la intelección de la ley y su significado concreto frente al caso a resolver o aplicación de la ley". Esto es, comprender lo que la ley dice en abstracto para ser aplicado al caso en concreto.

En este sentido, se reconoce que frente a la ley se eleva la múltiple variedad de la vida a la que hay que aplicarla; es decir, que la ley debe ser interpretada.

Entonces el trabajo de interpretar la ley es indispensable, pero ésta varía en su entendimiento por quien la interpreta, por su estudio u oficio; es decir, que dependiendo el surgimiento o desenvolvimiento del individuo así va a evaluar o considerar la norma jurídica.

Ahora bien, en un principio existió un precepto prohibitivo de interpretar las leyes penales, como se presentaron las opiniones de Carrara y Beccaria, por mencionar algunos. Sin embargo, la historia fue avanzando, se dividieron los poderes del Estado; esto es, se rompió el régimen en donde el soberano o el Juez eran los que creaban, aplicaban, ejercían y hasta dictaban sentencia, llegándose a un Estado de Derecho en el cual, debido a las necesidades o exigencias, la ley fue interpretada.

REGLAS QUE RIGEN LA INTERPRETACIÓN

Cualquiera sea el intérprete y la naturaleza de la interpretación, son válidos los principios generales que deben considerarse:

 Debe indagarse la voluntad de la ley, considerada objetivamente. Cuando hay disidencia entre lo que el legislador ha propuesto y lo que dice la ley, debe primar esto último

 Debe tomarse en cuanta el momento de aplicación de la ley, no el tiempo de su elaboración.

 Debe considerarse la finalidad actual de la ley, considerando el fin perseguido por el ordenamiento jurídico en su totalidad.

 El valor de la norma debe apreciarse recordando que recibe limitaciones y es afectada por todas las demás.

 La labor interpretativa no busca beneficiar ni perjudicar al delincuente, sino desentrañar el verdadero sentido de la ley.

CRITERIOS DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.

Las diferentes clases de interpretación de la ley Penal se agrupan de la siguiente manera:

1. Desde el punto de vista del intérprete

a. Interpretación auténtica: Esta es la interpretación que hace el propio autor de la ley quien por medio de otra norma jurídica con carácter obligatorio y general se encarga de aclarar su sentido y alcance. De tal manera que esta interpretación se encuentra plasmada en el texto de otra ley.

b. Judicial: Es la que realiza el Juez para aplicar correctamente la ley al caso concreto, teniendo siempre presente la voluntad contenida en la norma, también es válida denominarla jurisprudencial, porque es llevado a cabo por el órgano jurisdiccional.

c. Doctrinal: Como su nombre lo indica, es la realizada por los doctrinantes en su tarea de desentrañar el contenido de las leyes penales y ésta se inclina más que todo en la dogmática jurídica y el resultado de esta interpretación carece de toda obligatoriedad.

2. Según el sujeto que la realiza, que a su vez puede ser:

a. Auténtica: Las palabras pueden ser de uso común o de lenguaje técnico; las palabras comunes se entienden por aquellas utilizadas en un determinado país y de lenguaje técnico cuando tienen cierto significado especial o término científico.

b. Gramatical: También se le puede denominar "literal", pretende establecer el sentido de las normas atendiendo al significado de las palabras contenidas en las mismas.

Dentro de esta interpretación existen una serie de elementos:

1° El sistemático. Se dice que los preceptos de todo ordenamiento Jurídico – Penal no son independientes, ni aislados entre sí, sino al contrario, conforman un sistema de normas que se coordinan en su estructura orgánica.

2° El histórico. Este, el Derecho Penal vigente tiene sus bases en otras leyes que le precedieron, por lo que se vuelve necesario conocer su nacimiento, desarrollo y modificaciones a través del tiempo, como producto de la evolución social que influyó en la creación de las normas penales que en la actualidad constituyen en efecto la
Legislación Penal vigente.

3° El comparativo extranjero. Este puede usarse digamos por razón de sistema para esclarecer aquellos preceptos que poseen valor universal; pero únicamente tienen significado relevante cuando las leyes extranjeras han influido en la formación de la ley propia.

4° El extra penal y el extra-jurídico. El elemento político-social tiene gran relevancia puesto que el Derecho es forma de la vida social. Algunos autores opinan que las normas de la interpretación están determinadas por la estructura del cuerpo político al que la ley pertenece; esto en cuanto al extra penal, con los preceptos extra jurídicos por ejemplo, en un Código Penal, con términos que aluden a contenidos de Psiquiatría, hemos acudido para saber que es enfermedad mental y que se ha querido decir con la frase usual de loco o demente que algunos códigos hispanoamericanos emplean todavía.

c. Teleológica: Esta se refiere al fin de la norma, que no es más por el cual fue creada; es decir la interpretación de los Bienes Jurídicos, o sea, que su principal objetivo son los valores o derechos protegidos por la ley penal, de tal manera que su fundamento es la finalidad de dichos intereses tutelados.

d. Sistemática. El método sistemático es también auxiliar de la confrontación (según indica Fontán Balestra). Partiendo de la base que el orden jurídico es uno solo, no existen normas que tengan total independencia. Es necesario, pues, interpretar relacionando las normas penales con las otras que componen el sistema y, particularmente, con las que tratan la misma institución.

e. Progresiva. Las leyes disponen para el futuro y no es posible exigirles que prevean las transformaciones científicas, sociales y jurídicas que puedan producirse, por cuya razón "es necesario adaptar las leyes a las necesidades de la época, estableciendo de este modo la conexión del ayer con el hoy", criterio éste de interpretación progresiva según indica Mezger.

3. Según los métodos utilizados, que puede ser:

a. Declarativa: Es aquella cuando las palabras de la ley dicen con precisión lo que el texto quería y debía decir, de modo que el interprete no puede ni ampliar, ni restringir el alcance de su significado literal y cualquier duda se resuelve con la exacta correspondencia entre el texto de la ley y la voluntad del Legislador; debe entenderse entonces que la ley se comprende cómo surge de sus palabras.

b. Restrictiva: Esta forma de interpretación tiene lugar cuando el alcance de las palabras contenidas en la ley se reduce por considerar el intérprete que su pensamiento y voluntad no permiten atribuir a su letra todo el significado que ésta podría contener. La norma deberá interpretarse en forma restrictiva toda vez que perjudique al imputado de una acción punible (in dubio pro reo).

c. Extensiva: Es cuando se amplía el natural y obvio alcance de la ley, de manera que por encima de su tenor literal aparezca su verdadero espíritu; pero ésta interpretación no puede sobrepasar el límite de la voluntad de la ley. Y si fuera así se violaría el principio de legalidad, lo que se pretende, en sí es descubrir los verdaderos alcances de la ley penal; será aplicable siempre y cuando favorezca al presunto culpable.

4. Según los resultados de la interpretación, esta puede ser:

La Analogía.

La Analogía Penal sería la decisión de un caso, no contenido por la ley, argumentado con el espíritu latente de ésta, a base de la semejanza de los casos planteado con otro que la ley ha definido o enunciado en su texto y en los casos más extremos, acudiendo a los fundamentos del orden jurídico, tomándose en conjunto.

Entonces mediante el procedimiento analógico, se trata de determinar una voluntad no existente en las leyes que el propio legislador hubiese manifestado sí hubiera podido tener en cuenta la situación que el Juez debe juzgar.

Estaría la llamada analogía "in bonam partem", la cual sería precisamente la que autoriza la interpretación de la ley penal, en el sentido que puede ser usada en ciertos casos que la norma no establece su desarrollo, y aplicar dicho caso a otro similar.

La prohibición de la analogía afecta, sin ningún género de dudas, a todas aquellas disposiciones penales perjudiciales para el reo, es decir a la denominada analogía "in malam partem". Esto en consecuencia directo del sentido garantiza el principio de legalidad que actúa como límite a la intervención punitiva del Estado y significa que no pueden aplicarse analógicamente las normas penales que fundamentan la responsabilidad penal porque definen las conductas punibles ni tampoco que la agravan en función de determinadas circunstancias.

Respecto a este tema expresa Fontán Balestra que la analogía está vedada en material penal, remarcando que si bien la ley penal "está llena de silencios, en material penal, el silencio es libertad", por cuya razón el Juez frente a un hecho que no coincide con ninguna de las figuras delictivas, está obligado a absolver, cumpliendo la función de la ley penal: Advertir cuales son las acciones amenazadas con pena y asegurar que las demás no serán penadas.

Principio de Legalidad: Nadie podrá ser sancionado por una acción u omisión que la ley penal no haya descrito en forma previa, precisa e inequívoca como delito o falta, ni podrá ser sometido a penas o medidas de seguridad, que la ley no haya establecido con anterioridad. Tampoco podrá configurarse delito o falta, ni imponerse pena o medida de seguridad, por aplicación analógica de la ley penal.

El principio de legalidad en materia penal sería la suprema garantía individual, consiste en la necesidad de la ley previa al castigo.

En un Estado de Derecho, el principio de legalidad resulta fundamental puesto que la única fuente del Derecho Penal es la ley.

Este principio es reconocido universalmente; ya que se traduce esencialmente en la observancia de todas las normas; es decir, que se manifiesta en todos los ordenamientos en los cuales se tenga que sujetar el poder público a determinadas normas de observancia obligatoria.

En materia penal el principio de legalidad garantiza que el Estado determinará de forma clara, en la ley penal, qué infracciones constituyen delito y cuáles constituyen falta; y a la vez, señalar las sanciones y las medidas de seguridad que se aplicarán en cada caso de violación a la norma.

El principio de legalidad cuya formación latina se debe a Anselm Von Feuerbach, es parte de las conquistas obtenidas por la Revolución Francesa, establecido en el artículo 8° de la Declaración de los Derechos Humanos del 26 de agosto de 1789.

El principio de legalidad constituye un principio rector justo dentro del Derecho Penal, cuya función es la de garantizar el respeto de los Derechos del Ciudadano. Las garantías en el marco de este principio de legalidad son:

• Garantía Criminal: Consiste en que ningún hecho puede ser considerado como delito sin que una ley anterior lo haya calificado como tal.

• Garantía Penal: Esta garantía va encaminada a tal sentido de que no podrá imponerse una pena que no haya sido establecida previamente por la ley.

• Garantía Jurisdiccional: Esta garantía expone que nadie podrá ser condenado sino en virtud de sentencia firme pronunciada por un tribunal; es decir que, exige que tanto la existencia de un delito como la imposición de la pena, sean determinadas por una sentencia judicial.

• Garantía de Ejecución: Esta garantía expone que no se podrá ejecutar pena alguna en forma distinta de la prescrita por la ley y reglamentos, esto implica que la pena ejecutada se debe hallar sujeta a una regulación legal. Lo cual en la actualidad conlleva a la regulación de Juzgados especiales de Ejecución Penal, encargados de dar cumplimiento a la Constitución Política de la República, la cual regula la readaptación y socialización del delincuente condenado a pena de prisión. Siendo por lo tanto de importancia el estudio del Derecho Penitenciario, ya que el sistema penitenciario ha sido relegado a un segundo plano y tomado auge solo lo adjetivo del Derecho Penal.